La professione di avvocato non si esaurisce solo nella difesa del privato cittadino. La versatilità degli incarichi fa si che un avvocato possa svolgere diverse attività che spaziano dalla consulenza all'assistenza, per giungere anche lavori accademici, svolti nei contesti universitari.
Ma l'aspirazione maggiore di ciascun avvocato non è soltanto quella di avere una carriera costellata di vittorie in tribunale. Nè, tanto meno, creare un portafoglio clienti proficuo su cui basare il proprio reddito.
La massima aspirazione di ciascun avvocato (ammettiamolo, ci abbiamo pensato almeno una volta nella vita) è quella di poter collaborare con una pubblica amministrazione, magari per una consulenza o, perché no, proprio come supporto di lunga durata.
Ad invogliare è il lauto compenso (l'attività professionale - di assistenza o di consulenza - potrebbe sfiorare le decine di migliaia di euro), a cui si aggiunge l'opportunità di arricchire il proprio curriculum con effetti positivi sulla nomea dello studio legale.
E la domanda sorge spontanea: l'attività di un avvocato in una pubblica amministrazione è da considerarsi prestazione d'opera o contratto d'appalto?
Attività dell'avvocato nella pubblica amministrazione
Inquadrare il lavoro di un avvocato nell'ambito giuridico non è difficile. D'altronde a questo proposito sono diversi gli scontri che si sono avuti nel corso degli anni in merito alla prevalenza di questo o quel fattore.
Ma a prescindere dagli orientamenti attuali in merito, ad esempio, all'opportunità di creare società di capitali (per l'esercizio della professione), quella dell'avvocato è una prestazione d'opera intellettuale, ai sensi dell'art. 2230 del cod. civ..
È necessario iscriversi ad un albo (requisito fondamentale per esercitare la professione in ambito giudiziale) e l'opera deve essere eseguita personalmente dal prestatore (art. 2232 cod. civ.). La misura del compenso deve essere adeguata all'importanza dell'opera e al decoro della professione (art. 2233 cod. civ.) ed il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave qualora la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà (art. 2236 cod. civ.).
Ai principi appena menzionati si aggiunge la disciplina della professione di avvocato, di cui la legge n. 247/2012.
Essa afferma al comma 5 che attività esclusiva dell'avvocato è l'assistenza, la rappresentanza e la difesa nei giudizi davanti a tutti gli organi giurisdizionali e nelle procedure arbitrali rituali.
Al successivo comma 6 si ribadisce che l'attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all'attività giurisdizionale, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, è di competenza degli avvocati.
Lo stesso comma afferma inoltre una cosa fondamentale: è consentita l'instaurazione di rapporti di lavoro subordinato o la stipulazione di contratti di prestazione di opera continuativa nell'esclusivo interesse del datore di lavoro o del soggetto in favore del quale l'opera viene prestata.
Cosa significa ciò? Che un professionista legale ha la possibilità di svolgere attività di consulenza e/o di assistenza anche alle dipendenze di una pubblica amministrazione (il soggetto in favore del quale l'opera viene prestata).
Quanto appena detto ci serve per capire quando un servizio fornito da un avvocato sia da considerarsi contratto d'opera o contratto d'appalto. Perché la pubblica amministrazione è obbligata a seguire le regole definite dal Codice dei Contratti Pubblici, così come modificato dal D. Lgs. n. 50/2016. Il motivo?
Evitare che contratti di prestazione d'opera continuativa vengano affidati a soggetti la cui scelta non verte su requisiti diversi dall'intuitu personæ. E di consulenze affidate agli amici degli amici l'Italia ne è zeppa di esempi.
Così, a seguito di un parere del Consiglio di Stato (il n. 2017 del 3 agosto 2018) e delle linee guida fornite dall'Anac (che, ricordiamo, è l'Autorità Nazionale Anticorruzione), emerge che la pubblica amministrazione è obbligata ad indire un bando di gara ogni qualvolta l'attività dell'avvocato non si esaurisce in un compito circoscritto nel breve periodo.
Con la conseguenza di offrire opportunità di collaborazioni non a chi possiede i migliori agganci ai vertici di una Pubblica Amministrazione.
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Consiglio di Stato ed il Codice dei Contratti Pubblici
Prima di sapere se la singola consulenza legale è appalto alla luce del nuovo orientamento giuridico, è necessario soffermarci su tre aspetti fondamentali:
1. il parere del Consiglio di Stato, che funge da apripista alle linee guida dell'Anac;
2. la disciplina di cui al Codice dei Contratti Pubblici in merito ai servizi legali;
3. le disposizioni emanate dall'Anac che, nello specifico, individua quando il servizio prestato da un avvocato è considerato contratto d'opera o contratto d'appalto.
Partiamo dal Consiglio di Stato che, nell'estate del 2018, ha individuato due tipologie di contratti per servizi legali, che si differenziano sulla base delle esigenze da soddisfare e delle funzioni svolte dal professionista. Il CdS rileva, in primo luogo:
- il contratto d’opera intellettuale, caratterizzato per il fatto stesso che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale.
Si applicano quindi gli artt. 2229 e ss del cod. civ. poiché il contratto stipulato tra avvocato e cliente si conclude perché il primo esegue l’incarico assunto personalmente grazie alla prevalenza del lavoro personale sull’organizzazione dei mezzi.
La prevalenza del lavoro personale giustifica quell'intuitu personæ di cui sopra: Tizio si rivolge dall'avvocato Caio perché ne riconosce la reputazione integerrima, la capacità di assistere il cliente, la velocità di rispondere alle esigenze, ecc...
In secondo luogo il CdS tratta del:
- contratto d'appalto di servizi (art. 1655 cod. civ.), svolto dall'avvocato quando esegue la prestazione servendosi dell’organizzazione dei mezzi necessari accollandosi il rischio della gestione. Se il cliente richiede un servizio di prestazione continuativa optando per professionisti organizzati, questi stanno dando avvio ad un contratto d'appalto.
Il servizio viene reso mettendo a disposizione del cliente una vera e propria struttura imprenditoriale in grado di soddisfare le esigenze sollevate dal cliente nel corso del contratto. A seconda delle richieste l'avvocato metterà a disposizione questo o quel mezzo per venire incontro al committente.
Per cliente non si intende solo il privato cittadino, ma potrebbe essere anche una pubblica amministrazione che necessita dell'assistenza di un professionista.
Un'amministrazione dalla struttura complessa, la cui frequenza dei contenziosi è elevata (si pensi ad un ufficio tributi, ad un'azienda sanitaria, ecc...), necessita di professionisti organizzati sotto forma di impresa che svolgono l'incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso. Si tratta di un'attività professionale articolata ed organizzata in base ai bisogni dell’ente.
Un'amministrazione dalla struttura semplice che difficilmente viene coinvolta in contenziosi potrebbe avvalersi di un avvocato in casi sporadici, magari per un singolo processo o per una semplice consulenza.
Il Codice dei Contratti Pubblici individua all'art. 17 co. 1 lett. d) i contratti esclusi dalla disciplina sugli appalti pubblici, mentre all'allegato IX enuclea quelli che sono i servizi legali soggetti alla medesima disciplina. Ad essi si aggiungono quindi gli artt. 140, 142 e 143 del Codice, in materia di aggiudicazione e di scelta del soggetto appaltatore.
Quali sono le linee guida dell'Anac?
L'Autorità Nazionale Anticorruzione ha stilato le linee guida per l'affidamento dei servizi legali,individuando nello specifico quali sono le tipologie di contratto che ricadono nella prestazione d'opera intellettuale e quali invece nel contratto d'appalto.
In questo modo l'art. 17 e l'allegato IX del Codice dei Contratti Pubblici vengono interpretati in maniera univoca senza possibilità d'errore.
Dopo una breve premessa sulle ragioni che hanno spinto l'Anac (ed il Consiglio di Stato) alla redazione delle linee guida, la prima parte del documento è dedicata ai contratti esclusi dalla disciplina degli appalti, di cui all'art. 17 del Codice.
Posto che ogni tipo di affidamento deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, sono esclusi dalla normativa:
- gli incarichi di patrocinio legale conferiti per una specifica e già esistente lite.
- i servizi di assistenza e consulenza legale preparatori ad un’attività di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, anche solo eventuale. Segue una disquisizione in tema di assistenza e difesa eventuale, prendendo a riferimento elementi che facciano presupporre l'effettiva probabilità che un procedimento inizierà di lì a poco. Anche la consulenza deve essere circoscritta e finalizzata ad uno specifico procedimento. Ad esempio, in previsione di un litisconsorzio imminente l'amministrazione potrebbe chiedere un parere ad un avvocato senza ricorrere all'appalto.
- i servizi prestati dai notai per l'autenticazione dei documenti.
- i servizi afferenti ad un'attività già individuata.
- i servizi resi, per un tempo ristretto, per l'esercizio di un pubblico potere, come ad esempio la necessità di collaborare con un avvocato per la redazione di un regolamento o di un elaborato normativo.
Tutto ciò che non rientra fra i servizi appena menzionati è da considerarsi soggetto alla disciplina sugli appalti. Secondo l'Anac essi sono:
- i servizi resi non per un solo procedimento.
- i servizi giuridici forniti in maniera continuativa o periodica, mettendo a disposizione personalmente i mezzi necessari ed assumendosi il rischio economico dell'esecuzione.
Anche per i servizi legali erogati in modalità d'appalto si applicano le soglie di rilevanza comunitaria, fissati a 750 mila euro per i settori ordinari e a 1 milione di euro per i settori speciali.
L'ultima parte delle linee guida è dedicata alle procedure da seguire per l'affidamento dei servizi legali,sia mediante contratto di prestazione d'opera, sia con contratto d'appalto.
Come detto sopra, per i contratti di prestazione d'opera l'affidamento avviene seguendo i principi di economicità, efficacia,
imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità dove si intende per:
- economicità - l'uso ottimale delle risorse da destinare sia all'affidamento che allo svolgimento della prestazione fornita dall'avvocato.
- efficacia - la congruità tra affidamento legale e raggiungimento dello scopo.
- imparzialità - il divieto di favoritismi e discriminazioni.
- parità di trattamento - l'eguaglianza formale che si estrinseca nella possibilità di accedere alle informazioni per permettere ai soggetti interessati di proporre la propria candidatura, ma anche la scelta di criteri di selezione non discriminatori.
- trasparenza - l'adeguato livello di conoscibilità delle procedure di selezione.
- proporzionalità - l'idoneità dell'azione amministrativa rispetto alle finalità ed all'importo dell'affidamento.
- pubblicità - la possibilità di accedere in modo agevole a tutte le informazioni che riguardano le procedure di affidamento.
Per l'affidamento mediante appalto le procedure sono identiche a quelle delineate per qualsiasi fornitura di beni e servizi richiesta da una Pubblica Amministrazione: indizione di un bando di gara e possibilità di partecipazione di soggetti appartenenti alla Comunità Europea.
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La singola consulenza legale è un appalto?
Dipende dal contesto e dalle modalità in cui essa viene svolta. Perché in linea di principio una singola consulenza, estrapolata dalla situazione di riferimento, potrebbe essere contemporaneamente soggetta a contratto d'opera ed a contratto d'appalto. Facciamo due esempi.
Un ufficio comunale di piccole dimensioni per via di un atto presume di aver violato un diritto di un suo cittadino. Ne è nato un battibecco da cui è scaturita la minaccia di questa persona di ricorrere per vie legali. L'ufficio chiama un avvocato per sapere la fattibilità del litisconsorzio, la possibilità di vincere o di perdere la causa e l'effettiva lesione subita dalla persona.
Un ente sanitario commette un errore in riferimento ad un paziente che, leso nei suoi diritti, denuncia l'amministrazione e chiede risarcimento danni. L'ente si serve della consulenza dello stesso avvocato assunto per assistere l'amministrazione in tutte le controversie in cui si trova coinvolta.
Secondo quanto detto dal Consiglio di Stato, l'ufficio comunale ha un'organizzazione semplice e non è abituato ai procedimenti giudiziari. Ben potrebbe servirsi di un avvocato in casi specifici e per consulenze circoscritte, avvalendosi della procedura di affidamento per i servizi di cui all'art. 17 del Codice dei Contratti Pubblici.
L'ente sanitario è più articolato e per i servizi che fornisce è abituato ai procedimenti legali. Trattando poi un ambito particolare ha necessità di farsi assistere da avvocati specializzati nel comparto sanitario, con lo scopo di prevenire controversie e di agire secondo legge.
Sempre secondo il CdS, l'amministrazione in questione dovrà ricorrere al contratto d'appalto nell'affidamento dei servizi legali, che saranno erogati in maniera continuativa e non si esauriscono per una singola causa.
Stesso discorso potrebbe essere fatto seguendo le linee guida dell'Anac: la sola consulenza legale per un singolo processo si esaurisce al contratto d'opera. La consulenza legale come fornitura di un servizio richiede il contratto d'appalto.
Ragion per cui la singola consulenza legale è un appalto? Si se richiesta allo stesso professionista che svolge servizi legali continuativi. In questo caso la consulenza rientra fra le diverse attività fornite dall'avvocato.
No, se il contatto con il professionista riguarda solo quel caso specifico e non rientra in un servizio completo e continuativo.
