Come difendersi contro il decreto ingiuntivo notificato dalla Banca nei confronti del Cliente?
Un caso concreto: la Società “Tizia”, unitamente ai fideiussori “Caia” e “Mevia”, in data 19.7.2016 hanno citato in giudizio l'Istituto di Credito “Pantalone”: per richiedere l'accertamento – rispetto a tutti i rapporti bancari intrattenuti tra le parti – della violazione, da parte della Banca, degli artt. 1283 e 1284 (anatociscmo) e dell'art. 644 c.p.c. e L. 108/96 (Usura); per richiedere la nullità, insussistenza e/o infondatezza e /o inesigibilità del credito asseritamente vantato dalla Banca e, in conseguenza di ciò, dichiarare che la Banca “Pantalone” senza alcun valido titolo, ha addebitato alla Società “Tizia”, importi non dovuti e, per l'effetto, dichiararne la illegittimità e/o nullità. Infine, accertare e dichiarare che la Società “Tizia”, unitamente ai fideiussori “Caia” e “Mevia, non sono debitori di alcuna somma nei confronti della Banca Pantalone.
La Banca “Pantalone” si costituisce in giudizio, chiedendo il rigetto delle domande formulate dagli attori e nulla richiedendo – in via riconvenzionale – a titolo di pagamento somme in danno della Società Tizia, né dei fideiussori.
Alla prima udienza, vista l'eccezione di incompetenza territoriale formulata dalla Banca “Pantalone” nei confronti degli attori, il Giudice Istruttore ha trattenuto la causa in riserva.
Successivamente all'introduzione del giudizio ordinario, la Banca “Pantalone” ha richiesto ed ottenuto, da altro Tribunale, l'emissione di decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo notificandolo, in data 15.5.2017, alla Società “Tizia” ed ai fideiussori “Caia” e “Mevia, per l'ingente somma di € 450.000,00. Somma asseritamente dovuta quale saldo debitore, comprensivo di capitale ed interessi al tasso contrattuale nonché di commissioni e spese, di un finanziamento acceso dalla Società Tizia, poi garantito dai fideiussori, nonché quale saldo debitore del conto corrente alla stessa intestato.
A seguito della notifica del decreto ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, la Società “Tizia” ed i fideiussori “Caia” e “Mevia”, non hanno potuto far altro che instaurare un ulteriore giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, con richiesta di sospensione della provvisoria esecutorietà concessa.
Decreto ingiuntivo: opposizione
L'art. 39 c.p.c., 2 comma recita: “Nel caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza la continenza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice.”
Nel caso descritto, vi sono tutti gli elementi per poter eccepire – fondatamente – la continenza di cause:
- le parti processuali sono le medesime: stessi attori/opponenti (società Mevia e fideiussori), stesso convenuto/opposto (Banca);
- stessa “causa petendi”: contratto di finanziamento e rapporto di conto corrente;
- “petita” contrapposti ma legati tra loro da un rapporto di interdipendenza, in quanto le domande rassegnate nei due giudizi (l'una dagli opponenti/attori e l'altra dalla Banca, ricorrente nel giudizio monitorio/convenuta), riferite ad un medesimo rapporto contrattuale, vertono verso conclusioni antitetiche, di tal che l'accoglimento dell'una esclude l'accoglimento dell'altra.
Gli attori, nel giudizio di accertamento negativo del credito già pendente innanzi al Tribunale precedentemente adito, infatti, chiedono al Giudice di accertare e dichiarare di non dover restituire alcuna somma nei confronti della Banca, mentre l' Istituto di credito, con il giudizio monitorio, chiede al Giudice successivamente adito, di ingiungere agli opponenti, nonché agli altri soggetti ingiunti – il pagamento del credito vantato in forza di saldo debitorio derivante da contratto di finanziamento e conto corrente.
Cosa dice la giurisprudenza?
La Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con ordinanza n. 20596 del 1.10.2007, ha statuito che la continenza di cause ricorre non solo quando due cause siano caratterizzate da identità di soggetti (identità non esclusa, peraltro, dalla circostanza che in uno dei due giudizi sia presente anche un soggetto diverso) e di titolo e da una differenza quantitativa dell'oggetto.
Anche quando fra le cause sussista un rapporto di interdipendenza, come nel caso in cui sono prospettate, con riferimento ad un unico rapporto negoziale, domande contrapposte o in relazione di alternatività e caratterizzate da una coincidenza soltanto parziale delle causae petendi, nonché quando le questioni dedotte con la domanda anteriormente proposta costituiscano il necessario presupposto (alla stregua della sussistenza di un nesso di pregiudizialità logico-giuridica) per la definizione del giudizio successivo, come nell'ipotesi in cui le contrapposte domande concernano il riconoscimento e la tutela di diritti derivanti dallo stesso rapporto ed il loro esito dipenda dalla soluzione di una o più questioni comuni
Il caso esaminato dalle Sezioni Unite della Suprema Corte è pressoché identico a quello configuratosi nel giudizio monitorio oggetto della presente narrazione: la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto sussistente la continenza tra la domanda di condanna introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo da un istituto di credito nei confronti del correntista, avente ad oggetto il pagamento del saldo negativo del conto e quella di accertamento negativo dello stesso credito, avente ad oggetto la nullità della clausola che fissava gli interessi in misura ultralegale e di quella di capitalizzazione degli stessi.
Come si individua il “giudice preventivamente adito”: il criterio della prevenzione
La prevenzione è determinata dalla notificazione dell'atto di citazione ed applicando tale criterio al caso di specie, la causa promossa dall' Istituto di credito deve essere assorbita dal giudizio ordinario, preventivamente introdotto dagli attori “Tizia”, “Caia” e “Mevia”.
Il giudizio monitorio, quindi , dovrà riassunto quello monitorio dalla parte interessata, e dovrà essere dichiarata la caducazione degli effetti del decreto ingiuntivo emesso e della provvisoria esecutorietà concessa.
Infatti nel caso di specie, non vi è contestazione sull'anteriorità della notifica dell'atto di citazione da parte della società Tizia e dei fideiussori, in quanto l'atto di citazione è stato notificato alla Banca in data 19.7.2016. Il procedimento monitorio, introdotto innanzi ad altro Tribunale, ed il decreto ingiuntivo, sono stati notificati il 15.5.2017.
Ciò, dunque, comporta che il giudice dell'opposizione, nell'esercizio della propria competenza funzionale ed inderogabile, deve dichiarare l'incompetenza del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo, revocare la provvisoria esecutorietà concessa e, conseguentemente, la nullità del medesimo, fissando un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice (in tal senso Cass. Civ. sez. 6, ordinanza 16 giugno 2011, n. 13287; Cass. Civ. sez. VI, sent. n. 13287 del 16/06/2011; Corte di Cassazione, sez. civile, sentenza 4 febbraio 2009, n. 2729; Cass. Civ., sez. III, sent. n. 20759 del 03/10/2007; Cass. Civ., sez. III, sent. n. 26076 del 30/11/2005; Tribunale di Benevento sentenza 8 luglio 2009, n. 1560;; Tribunale di Bologna sentenza 1 aprile 2006; ).
Tale conclusione è il frutto di un orientamento giurisprudenziale (peraltro consolidato ed uniforme) formatosi proprio in relazione al decreto ingiuntivo che sia in rapporto di continenza con altra causa pendente davanti ad altro giudice, preventivamente adito in sede di cognizione ordinaria.
Anzi, sul punto si sono pronunciate anche le Sezione Unite della Suprema Corte, laddove dichiarano che “ Allorché la causa in relazione alla quale è stato emesso il decreto ingiuntivo sia in rapporto di continenza con altra causa pendente davanti ad altro giudice preventivamente adito in sede di cognizione ordinaria, il giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo, nell'esercizio della propria competenza funzionale ed inderogabile sull'opposizione, deve dichiarare l'incompetenza del giudice che ha emesso il decreto e, conseguentemente, la nullità del medesimo e non può, invece, mantenendo in vita il decreto, procedere nella cognizione dell'opposizione, oppure sospenderla, ex art. 295 c.p.c., in attesa della decisione dell'altra controversia (Cass. Civ., Sez. Unite, sent. n. 10011 del 23/07/2001).
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Come opporsi alla provvisoria esecutorietà concessa
La Banca, con un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, può decidere se notificare o meno l'atto di precetto e procedere con l'azione esecutiva in danno dei debitori.
Nel qual caso, gli opponenti si troverebbero di fronte alla necessità di opporre sia il decreto ingiuntivo, chiedendo in quella sede la revoca e/o sospensione della provvisoria esecutorietà concessa sia introdurre un giudizio di opposizione all'esecuzione, chiedendo la sospensione dell'azione esecutiva.
Soffermandoci solo sul primo aspetto, in casi come quelli sopra descritti, i motivi per richiedere la revoca e/o sospensione dell'efficacia esecutiva possono legittimamente fondarsi sulla presumibile accoglibilità dell'eccezione di continenza spiegata.
Viene da sé che – se il Giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, ma adito per secondo – non è competente a conoscere l'intero giudizio, anche la sua pronuncia sulla provvisoria esecutorietà deve essere revocata.
Un altro motivo per poter richiedere – nelle tipiche cause promosse per l'accertamento dell'applicazione di interessi anatocistici e/o usurai – la revoca e/o sospensione della provvisoria esecuzione al decreto ingiuntivo, è rappresentato dalla mancanza del requisito di “certezza” del credito.
Nel caso sopra descritto, la Società Tizia ed i fideiussori, avevano depositato – sia nel giudizio ordinario che in quello di opposizione – una perizia di parte dal quale risultava documentato un saldo di conto corrente ben diverso rispetto ed inferiore rispetto a quello certificato dalla Banca, (certificato mediante deposito del mero estratto di “salda conto”) e, soprattutto, da detta perizia è emersa la applicazione di interessi non conformi alla legge.
La stessa Corte Costituzionale, con sentenza n. del 17.6.1996 n. 200 ha precisato, in un caso pressoché identico, che: “il titolo opposto è stato ottenuto sulla base di una unilaterale rappresentazione di parte, non bilanciata da alcuna contro rappresentazione avversaria , ma addirittura sulla base di una sommaria valutazione di quella unilaterale rappresentazione”.
Di grande interesse, l'ordinanza del Tribunale di Velletri – del dicembre 2014 – che in un caso identico a quello descritto - ha così deciso: “ Premesso: che i gravi motivi che giustificano la sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo afferiscono al presumibile ingiusto pregiudizio che l'esecuzione del decreto impugnato cagionerò all'opponente per la mancanza originaria del titolo giustificativo del credito azionato ovvero per il sopraggiungere di fatti estintivi del credito portato a esecuzione.
In sede di opposizione (fase disciplinata dalle norme sul procedimento ordinario – cfr art. 645 c.p.c.) l'allegazione e la prova dei fatti costitutivi della pretesa devono essere conformi alle ordinarie regole processuali in materia di riparto degli oneri probatori e di efficacia dei mezzi istruttori, con esclusione di qualsiasi ultrattività delle disposizioni speciali eventualmente valevoli nel rito monitorio.
Nell'odierna fattispecie, gli opponenti hanno eccepito, tra l'altro, l'applicazione di anatocismo trimestrale, interessi ultralegali, commissione di massimo scoperto e superamento dei tassi soglia; che gli opponenti hanno prodotto relazione tecnico contabile in cui si registra l'applicazione di tassi usurari ( cfr. relazioni tecnico – contabili, documento 10 del fascicolo dell'opponente).
Ai fini dell'individuazione dell'esatto ammontare del credito azionato dalla banca, occorre verificare l'effettivo tasso d’interesse debitore da essa applicato nel corso del rapporto, l'applicazione della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, l'applicazione della c.m.s. e la sua natura, l'applicazione di ogni altra remunerazione contabilizzata a carico del correntista, la corretta e tempestiva contabilizzazione di tutte operazioni effettuate negli estratti conto redatti dalla banca.
Tutto ciò costituirà oggetto di prova del presente giudizio, ma non costituisce allo stato dato acquisito, con tutto quel che ne consegue in punto di certezza e necessaria liquidità del credito azionato, e quindi di possibile fondatezza dell'opposizione, ai fini del vaglio dei presupposti per l'invocata sospensione della provvisoria esecutorietà.
In relazione ai gravi motivi, l'ammontare dell'importo intimato, in uno con le allegate condizioni economiche degli opponenti, induce a dare adeguato rilievo al danno che costoro potrebbero subire in caso di messa in esecuzione del titolo, che, compendiando, è accoglibile l'istanza di sospensione ex art. 649 c.p.c. PQM accoglie l'istanza ex art. 649 c.p.c. e sospende la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto” .
Il comportamento discutibile dell'istituto di credito
Nel caso sopra descritto, l'Istituto di Credito – pur avendone diritto ed essendosi costituita tempestivamente in giudizio – non aveva richiesto, nel giudizio ordinario, domanda riconvenzionale di pagamento somme preferendo richiedere, peraltro innanzi ad altro e diverso Tribunale, emissione di decreto ingiuntivo.
E’ evidente che, solo strategicamente, l'Istituto di credito, non per dimenticanza, ma con un preciso disegno all'uopo ordito, consapevole della pendenza del giudizio di merito, ha proposto domanda monitoria, con l'intento malcelato di precostituirsi un titolo esecutivo ex art.642 cpc, il cui rapporto fondamentale era comunque inserito nella causa petendi del giudizio originario.
E’ palese, perciò, che la banca, con l'ingiunzione, abbia dato vita ad una condotta processuale non improntata a correttezza e buona fede; infatti, il malcelato intento era quello di precostituirsi un titolo esecutivo ed avvalersi del medesimo per iscrivere ipoteca giudiziale sui beni dei garanti attraverso, come avvenuto, il ricorso ex art. 642 c.p.c.
In un caso simile e proprio per il motivo suindicato, il Tribunale di Nocera Inferiore, con ordinanza resa in data 24.4.2012, ha ritenuto di sospendere l'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo e ha ordinato la trasmissione degli atti al Presidente del Tribunale, onde assumere le determinazioni di sua competenza ai fini di una eventuale riunione (in quel caso, il giudizio ordinario e monitorio erano pendenti innanzi allo stesso Tribunale).
In conclusione
In caso di introduzione di un giudizio ordinario di cognizione per l'accertamento negativo del credito nei confronti di un Istituto di Credito, fondato sulla violazione delle norme in materia di anatocismo e /o usura, qualora il medesimo Istituto – pur difendendosi in detto giudizio – richieda, ottenga e notifiche, successivamente alla notifica dell'atto di citazione, un decreto ingiuntivo fondato sul medesimo rapporto fondamentale (stesso causa petendi e petitum, anche se invertito), il debitore – sia esso consumatore o impresa - può legittimamente opporsi eccependo la nullità del decreto ingiuntivo stante la continenza dei due giudizi.
Il Giudice successivamente adito, accertata l'anteriorità del primo giudizio e la presenza dei presupposti richiesti dall'art. 39 c.p.c., non potrà che dichiarare la propria incompetenza, per essere competente il giudice preliminarmente adito.
