Ddl concorrenza 2017: ambito di applicazione

Per incentivare la concorrenza sul mercato con riferimento a specifiche attività professionali, attraverso un atto del senato approvato di recente (il n. 2085) si è dato avvio ad una serie di 'disposizioni finalizzate a rimuovere ostacoli regolatori all'apertura dei mercati, a promuovere lo sviluppo della concorrenza e a garantire la tutela dei consumatori [...]' (art. 1 del DDL Concorrenza). Scopo del disegno di legge è incentivare specifici ambiti lavorativi per assicurare una concorrenza leale in alcuni settori dove, attualmente, sembrano esistere numerose difficoltà che impediscono ai liberi professionisti di accedere ad un mercato più ampio. La concorrenza non solo offre maggiori opportunità per lo sbocco professionale, quanto piuttosto favorisce soggetti con qualità migliori (e scarse risorse a disposizione) che possono assicurare servizi sempre più personalizzati ad una clientela che è alla continua ricerca di figure professionali specializzate.

Fra i vari settori toccati dal disegno di legge, approvato anche dalla Camera con un ultimo passaggio al Senato, si includono ambiti importanti come l'RC Auto e le libere professioni. Un particolare articolo del DDL, il n. 41, è interamente dedicato alle Misure per la concorrenza nella professione forense introducendo la possibilità ai princìpi del foro di costituirsi sotto forma di società.

DDL concorrenza 2017: le modifiche principali

L'art. 41 del disegno di legge apporta importanti modifiche alla legge del 31 Dicembre 2012, la n. 247 che disciplina la professione forense individuandone principi, criteri e obblighi in capo al professionista. Le novità, tutte rivolte all'opportunità di valorizzare l'aggregazione fra competenze professionali (come sottolinea il segretario generale dell'Associazione Nazionale Forense, Luigi Pansini) rappresentano un ammodernamento in un settore che, fino ad oggi, vedeva preclusa ogni possibilità di incentivazione, sia economica che lavorativa, a favore degli avvocati.

In linea di massima l'art. 41 del DDL Concorrenza può, ipoteticamente, dividersi in due parti: la prima è incentrata su alcune piccole variazioni fraseologiche da apportare all'art. 4 della legge n. 247/2012. La seconda, ben più sostanziosa, introduce un nuovo articolo, il 4 bis, rivolto alla disciplina delle società di persone e di capitali costituite dagli avvocati.

In altre parole:

• 1) gli associati non hanno più l'obbligo di fissare il domicilio professionale nella sede della associazione.
• 2) Il singolo professionista non ha l'obbligo di essere associato ad una sola associazione.

La modifica sostanziale riguarda appunto l'introduzione dell'art. 4 bis alla legge n. 247/2012 che, in pillole, prevede:

• l'esercizio della professione forense in forma societaria a titolo di società di persone (snc, sas), di società di capitali (spa, srl, sapa) o di società cooperative.

Polemiche ed elogi non sono mancati. Se da un lato l'Associazione Nazionale Forense reputa un traguardo importante la prospettiva delineata dal disegno di legge, qualcuno solleva questioni di alterazione dell'attività di avvocato che, nel caso delle società di capitali, perderebbe quel carattere peculiare tipico di tutte le libere professioni: l'intuitu personae. Lungi dal sindacare qualsiasi giudizio e prima ancora di analizzare criticità e punti di forza del disegno di legge, seguirà un excursus sullo scenario che potrebbe prospettarsi a seguito delle liberalizzazioni messe a punto dallo Stato.

Cosa dice l'art. 41 del DDL Concorrenza?

Il Capo VIII del disegno di legge, rubricato nei Servizi Professionali, inizia proprio con l'art. 41 rivolto esclusivamente alla costituzione di società da parte di chi esercita la professione forense. In soli sei comma è incentrato il succo di una serie di disposizioni che potrebbero davvero rivoluzionare il settore professionale prestando il fianco ad una serie di opportunità precluse prima da una disciplina abbastanza stringente. Se fino ad oggi era consentita solo la costituzione di uno studio associato (con l'invito al Governo, indicato dall'art. 5 della l. n. 247/2012, ad adottare [...] un decreto legislativo per disciplinare [...] le società tra avvocati [...] in considerazione della rilevanza costituzionale del diritto di difesa) oggi la questione si eguaglia a numerose realtà che hanno superato la questione già da qualche anno a questa parte. Si pensi all'esercizio della professione in forma societaria da parte di ingegneri, farmacisti, commercialisti, psicologi, medici specializzati in molti settori, ma anche architetti e geometri che, a seguito dell'abrogazione del divieto definito dall'art. 2 della legge 23 novembre 1939, n. 1815, hanno avuto l'opportunità, grazie all' art. 10 della legge 12 novembre 2011, n. 183 di costituire regolarmente società di persone o di capitali.

L'introduzione dell'art. 4 bis nella disciplina dell'ordinamento della professione forense prevede che:

• 1) le società (di persone, di capitali o cooperative) costituite fra avvocati siano iscritte in un'apposita sezione speciale dell'albo tenuto dall'ordine territoriale nella cui circoscrizione avrà sede la stessa società;
• 2) le società di capitali costituite da avvocati debbano essere composte, per almeno due terzi del capitale sociale e dei diritti di voto, da soci avvocati regolarmente iscritti all'albo, oppure da avvocati iscritti all'albo e professionisti iscritti in albi di altre professioni. L'esistenza di tale condizione è imprescindibile mentre la sua assenza costituisce causa perentoria di scioglimento della società. Al venir meno del presupposto della maggioranza di 2/3, il consiglio dell'ordine presso il quale è iscritta la società procede alla cancellazione della società dall'albo, a meno che la medesima non riesca a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti entro e non oltre sei mesi;
• 3) il consiglio di gestione, le cui funzioni si manifestano in atti direttivi per l'attuazione dell'oggetto sociale, deve essere necessariamente composto da membri appartenenti alla compagine sociale, con un'implicita deroga al comma 2 dell'art. 2409 novies del codice civile (secondo cui il consiglio di gestione è costituito da un numero di componenti, anche non soci, non inferiore a due).

Rimane fermo un obbligo fondamentale per l'esercizio della professione di avvocato: il principio della personalità della prestazione professionale. Il cliente che si rivolge presso la società di avvocati deve essere obbligatoriamente assistito soltanto da soci professionisti. Questi devono essere in possesso dei requisiti previsti per lo svolgimento della specifica prestazione professionale richiesta dal cliente (assistenza civile, patrocinio dinanzi alla Corte di Cassazione, assistenza penale, assistenza tributaria, ecc...) e devono assicurare per tutta la durata dell'incarico la piena indipendenza e imparzialità, dichiarando possibili conflitti di interesse o incompatibilità.

Prima e dopo del DDL Concorrenza: quali sono le differenze?

Lo scenario che si apre a favore di coloro che vogliono svolgere la professione forense sotto forma di società è abbastanza ampio rispetto agli anni precedenti. Fino ad oggi l'unica prospettiva a favore del professionista era la possibilità di costituire uno studio associato. Come appunto veniva affermato dall'art. 4 della legge n. 247/2012, la professione forense poteva essere esercitata individualmente o con la partecipazione ad associazioni tra avvocati, con la conseguenza della spersonalizzazione dell'associazione e della sola opportunità di ripartire le spese fra i professionisti associati. Le questioni a carattere storico che hanno preceduto l'innovazione del DDL Concorrenza si sono sempre basate sul carattere individuale e professionale del patrocinio di un avvocato che, a prescindere dalla necessità di costituirsi sotto forma di società, prevale a tutela del cliente che ne chiede l'assistenza.

Novità della legge n. 247/2012 fu quella di consentire la partecipazione all'associazione degli avvocati anche di altri liberi professionisti che sarebbero dovuti essere individuati da un decreto del Ministero della Giustizia. Tale facoltà permane con il DDL Concorrenza che ammette, nella formazione della compagine sociale, professionisti iscritti in appositi albi che concorrono a formare, assieme agli avvocati, almeno i 2/3 del capitale e dei diritti di voto. E' il caso, ad esempio, degli studi associati fra avvocati e dottori commercialisti ma la legge ebbe il compito di cristallizzare un settore, quello della professione forense, che avrebbe invece dovuto seguire la disciplina generale della legge 183/2011. Quest'ultima, all'art. 10 prevedeva esplicitamente la costituzione di società per l'esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile, ma il distacco della professione forense dalle altre professioni protette ha allungato ulteriormente i termini.

L'associazione è una forma aggregativa semplice, l'elemento soggettivo prevale rispetto a quello patrimoniale, lo scopo comune è una reciproca collaborazione fra associati, mentre l'elemento oggettivo può essere un contributo ma anche la stessa prestazione lavorativa. L'atto costitutivo non è altro che un semplice contratto di natura associativa mentre l'autonomia patrimoniale è di tipo imperfetta, volta a sottolineare la responsabilità personale degli associati nei confronti dei debiti costituiti a nome dell'associazione.

L'assenza di una soggettività giuridica riconduce la responsabilità civile, penale, amministrativa ed economica a coloro che hanno agito in nome e per conto dell'associazione, avallando ulteriormente il carattere personale delle prestazioni.

Il disegno di legge sulla Concorrenza spiana la strada alla possibilità di costituire società di persone, società di capitali e società cooperative fra soggetti che svolgono la professione forense. I risvolti positivi sono tanti, fra cui emerge la possibilità di sviluppare nuove forme di esercizio dell'attività minimizzando i rischi che essa comporta.

Una società di capitali, ad esempio, offre il vantaggio di creare un soggetto giuridico autonomo rispetto alla compagine sociale, che può facilmente rispondere, in maniera indipendente e con il proprio patrimonio, di tutte quelle obbligazioni sorte in nome e per conto della società. La responsabilità è ripartita, pur rimanendo in capo al professionista quella legata all'esercizio della sua attività.

Infatti, come recita il comma 4 del DDL Concorrenza, 'la responsabilità della società e quella dei soci non esclude la responsabilità del professionista che ha eseguito la specifica prestazione'. Ciò significa che, al momento della costituzione della società, emergono due o più tipologie di responsabilità:

• quella imputabile ai soci di una società di persone che agiscono in nome e per conto della società,
• quella della società stessa, nel caso di società di capitali,
• quella personale del singolo socio che non esula dallo svolgimento della singola prestazione.

DDL concorrenza avvocati 2017: cosa fare?

Prediligere l'una o l'altra soluzione è una questione che prende in considerazione differenti aspetti attinenti all'esercizio della professione forense. Le differenze sostanziali esistenti fra una società di persone (a titolo di società in nome collettivo o in accomandita semplice) e una società di capitali (della tipologia società per azioni, società a responsabilità limitata e società in accomandita per azioni) sono il riconoscimento della personalità giuridica e l'autonomia patrimoniale perfetta. Prediligere la società di persone significa scegliere una strada leggermente più pratica e meno burocratica con nessun limite nell'ammontare dei conferimenti: non a caso caratteristiche peculiari sono la prevalenza dell'elemento personale, la responsabilità illimitata e solidale di ciascun socio e l'autonomia patrimoniale imperfetta. Laddove la società sia debitrice in una o più situazioni giuridiche, i soci rispondono con il loro patrimonio personale nel caso in cui quello sociale risulti insufficiente.

L'autonomia patrimoniale perfetta, la responsabilità limitata dei soci e il riconoscimento della personalità giuridica fanno della società di capitale un soggetto a sè stante capace di essere titolare di situazioni giuridiche attive e passive autonome rispetto alla compagine sociale.

A seguito della legge n. 183/2011 che regola gli ordini professionali e le società tra professionisti, una polemica ha posto l'attenzione sulla possibilità di scegliere la forma della società semplificata della responsabilità limitata. La diatriba verteva fra il comma 4 dell'art. 10 della suddetta legge e il comma 3 dell'art. 2463 bis del codice civile. La previsione civilistica di clausole standard inderogabili per la costituzione della srls contrasta con la necessità di inserire nell'atto costitutivo disposizioni relative all'esercizio in via esclusiva dell'attività professionale da parte dei soci, all'ammissione in qualità di soci dei soli professionisti iscritti ad ordini, ai criteri ed alle modalità per l'esecuzione dell'incarico professionale e alle modalità di esclusione dalla società del socio che sia stato cancellato dal rispettivo albo con provvedimento definitivo. In altri termini chi sostiene la tesi a favore della costituzione di una srls tra professionisti fonda le sue argomentazioni sull'assunto lex specialis derogat generalis. La disposizione della legge n.183/2011 è tipica rispetto al dettato della norma del codice civile, ma l'atto costitutivo di una società tra professionisti si presume debba essere dettagliato per stabilire in modo perfetto la compagine sociale.

Stessa domanda sorge nel caso delle srls fra avvocati: è possibile scegliere tale forma societaria? Posto che ancora il disegno di legge è all'ultimo vaglio presso il Senato, l'art. 41 non accenna ad alcun rimando alle disposizioni della legge n. 183/2011, nè viene fatto alcun riferimento alle clausole dell'atto costitutivo sulla legge n. 247/2012, il che lascia presupporre uno spiraglio per la costituzione di una srl semplificata, sempre che non venga individuata qualche causa ostativa alla creazione di una società che favorisce giovani figure professionali.

Le società di capitali e la compagine sociale.

L'art. 41 del DDL Concorrenza prevede, in riferimento alle società di capitali, che la compagine sociale sia formata, per almeno due terzi del capitale sociale e dei diritti di voto:

• in via esclusiva, da avvocati regolarmente iscritti,
• in alternativa, da avvocati e professionisti regolarmente iscritti.

La ratio di tale scelta risiede nella necessità di riservare la maggioranza a soggetti professionisti, potendo essi garantire al meglio l'autonomia tipica della professione forense. Ad avallare ciò è l'inderogabilità della disposizione che prevede inoltre, come causa di scioglimento della società, il venir meno di tale condizione.

Gli organi amministrativi, fra cui spicca l'organo di gestione, devono essere formati da soggetti appartenenti alla compagine sociale, impedendo quindi l'intromissione di estranei.

Inoltre, la quota di minoranza (pari ad 1/3) non può essere rappresentata da:

• società fiduciarie
• trust
• interposta persona

il che avvalora ulteriormente lo stretto legame fra personalità della prestazione e società tra professionisti.

Un discorso a parte merita la responsabilità della società, che incarna l'autonomia tipica delle società di capitali.

Gli artt. 2325 e 2462 c.c. prevedono che: nella spa e nella srl per le obbligazioni sociali rispondono soltanto le società con il loro patrimonio.

Nelle spa e nelle srl la responsabilità nei rapporti obbligatori si distingue dalla responsabilità degli amministratori nell'osservanza dei doveri imposti dalla legge e dall'atto costitutivo nei confronti della società (artt. 2392 e 2476 c.c.).

Entrambe le responsabilità sono riconducibili ad eventi che coinvolgono, da un lato, la società ed i suoi potenziali creditori, dall'altro chi agisce in nome e per conto della società e la società stessa.

In concomitanza ai quattro articoli menzionati, il comma 4 dell'art. 41 del DDL prevede che: La responsabilità della società e quella dei soci non esclude la responsabilità del professionista che ha eseguito la specifica prestazione. Si individua una terza responsabilità che non viene esclusa dalla costituzione di una persona giuridica a sè stante, quale appunto la società di capitali. La specificazione del DDL ha un valore importante: la società tra professionisti non esula del tutto quel carattere personale tipico di una professione come quella dell'avvocato. E' vero che egli svolge una prestazione che rientra nell'oggetto sociale, ma rimane ferma la piena indipendenza e l'imparzialità dell'incarico rispetto alla società a cui appartiene. Gli errori derivanti dall'esercizio della sua professione, in riferimento a quel medesimo incarico, sono riconducibili al professionista, non alla società. A risponderne è lui in prima persona, garantendo ulteriormente la prevalenza della posizione indipendente all'interno della società.

La società cooperativa fra professionisti

Il DDL Concorrenza permette l'aggregazione fra professionisti nella forma della società cooperativa. Tale scelta ha una serie di risvolti positivi, visto che attualmente è possibile procedere anche solo con la presenza di tre soci. Lo scopo mutualistico suffraga ulteriormente la predilezione della società cooperativa, soprattutto in un periodo in cui le difficoltà economiche sono maggiormente avvertite dalla libera professione. L'opportunità di tutelare i propri interessi fornendo servizi mirati consente di superare quegli ostacoli economici che la crisi attuale ha riservato alla professione forense.

Una società cooperativa permette di beneficiare di alcune condizioni favorevoli nei confronti della compagine sociale: i beni e i servizi conferiti al suo interno possono tornare utili in capo a ciascun socio. Ad esempio, una cooperativa fra avvocati e dottori commercialisti consentirebbe ad entrambe le categorie di tutelarsi a vicenda, da un lato per ciò che concerne la questione fiscale (scritture contabili, versamenti, tasse, ecc...), dall'altra per tutto ciò che riguarda i cavilli giudiziari (ricorsi che coinvolgono uno o più commercialisti, clienti insoddisfatti, risarcimento danni, ecc...). Pur erogando prestazioni a favore di soggetti terzi, rimane comunque valida la possibilità dell'aiuto reciproco fra tre o più soci.

La legge permetterebbe comunque la creazione di società cooperative fra professionisti, non necessariamente formate da soli avvocati, facilitando ulteriormente il carattere della mutualità.

Società fra avvocati: come agire?

In un periodo in cui la libera professione sembra essere un lavoro poco remunerativo e l'elevata concorrenza disincentiva le migliori figure professionali a discapito di chi vanta solide fondamenta familiari, scegliere di avviare la società di avvocati sembra essere un'occasione in più per diventare competitivi.

Se sei un avvocato, la scelta che si potrebbe prospettare per il tuo futuro è abbastanza ampia una volta che il DDL Concorrenza sarà diventato, a tutti gli effetti, una legge. A seconda delle tue capacità, degli obiettivi che vuoi raggiungere e delle disponibilità economiche potresti:

• svolgere la professione in maniera autonoma,
• associarti ad altri professionisti,
• costituire una società di persone anche con altri soci,
• realizzare una società di capitali.

Per scegliere quale soluzione possa essere conforme alle proprie aspettative, sarebbe necessario vagliare una serie di aspetti che di seguito saranno elencati.

La libera professione svolta in maniera autonoma ha i suoi riscontri positivi: aggregarsi significa partecipare alle spese. L'indipendenza richiede solide basi su cui poggiare il proprio lavoro, che riguardano non solo l'aspetto economico (la possibilità di supportare tutte le spese utilizzando i proventi delle proprie prestazioni) quanto piuttosto quello della reputazione. In Italia esistono studi legali che vantano una carriera solida trasmessa da padre in figlio: difficile riuscire a 'sottrarre' potenziale clientela se si è agli inizi della propria carriera.

L'associazione fra professionisti potrebbe essere una soluzione da non sottovalutare se sei giovane e vuoi intraprendere un percorso che ti consenta di acquisire le giuste competenze senza necessariamente affidarti ai grandi studi associati. La snellezza della burocrazia e la semplicità nella costituzione fanno dell'associazione fra avvocati un'alternativa valida e concorrenziale. I contro sono tutti valutabili in termini di tutela della stessa: trattandosi di una forma non riconosciuta è ammessa la capacità di stare in giudizio nella persona dei loro componenti o di chi ne abbia la legale rappresentanza, ma vengono meno tutte quelle situazioni giuridiche riconosciute in capo ad una società, fra cui si annoverano:

• la responsabilità patrimoniale,
• la personalità giuridica.

La società di persone, in forma di snc o sas, garantisce differenti diritti, soprattutto se fondata da professionisti del settore forense e/o altri professionisti: si ripartirebbero i costi da sostenere nello svolgimento dell'attività senza subire gravi perdite che potrebbero incidere negativamente sulla situazione patrimoniale del singolo socio. Come recita l'art. 2304 c.c. i creditori sociali, anche se la snc è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l'escussione del patrimonio sociale. La responsabilità illimitata e solidale subentra in un secondo momento e solo se il capitale sociale sia insufficiente.

Le agevolazioni da un punto di vista fiscale sarebbero molte:

• non esistono limiti alla definizione del capitale sociale,
• è possibile usufruire della contabilità semplificata in presenza di alcuni requisiti,
• le perdite subite dallo studio possono essere dedotte dalla dichiarazione di ciascun socio.

La scelta di istituire una società di capitali può avvenire qualora si decida di creare un organo indipendente e a sè stante, capace di rispondere in maniera autonoma sia come ente che con un patrimonio sociale. La compagine sociale, formata da avvocati (e/o da professionisti per 2/3 del capitale), potrebbe utilizzare alcune agevolazioni fiscali riservate alle società di nuova costituzione. Gli investimenti sarebbero ridotti consentendo ai soci di accedere sul mercato minimizzando eventuali perdite.

L'ammissione di un soggetto terzo per il restante 1/3 del capitale sociale può rappresentare un vantaggio a livello economico: non essendo un socio maggioritario (che non influenzerebbe in alcun modo la gestione societaria) contribuirebbe finanziariamente alla costituzione della società fornendo i capitali necessari per l'avvio o il consolidamento della società (capitali spesso irreperibili usufruendo dei tradizionali canali finanziari).

L'approvazione definitiva del DDL Concorrenza aprirebbe la strada ad un nuovo modo di fare l'avvocato: meno oneroso, con più tutele che avrebbero ripercussioni positive sulle medesime prestazioni. Maggiore concorrenza significa meno costi da sopportare ed un servizio efficiente tutto a favore del cliente.