Con i d.lgs. 7 e 8/2016, entrati in vigore il 06/02/2016, una ampia serie di reati puniti con la sola pena pecuniaria sono stati depenalizzati, compresi quelli di cui al d.lgs. 231/2007. La conseguenza è che alcune delle fattispecie di cui all'art. 55, d.lgs. 231/2007 verranno sanzionate soltanto in via amministrativa.
Si tratta delle condotte di chi (intermediari, professionisti, revisori contabili) viola le disposizioni contenute nel Titolo II, Capo I, d.lgs. 231/2007, concernenti l'obbligo di identificazione ex art. 55, comma 1.
Esso opera in relazione ad un elenco aperto di ipotesi, atteso che l'art. 16, I co, d.lgs 231/2007 lo prevede, sia in relazione ad operazioni di valore pari o superiore ai 15.000,00 €, sia rispetto a quelle di valore indeterminato od indeterminabile, nonché qualora vi sia sospetto di riciclaggio o finanziamento del terrorismo ed infine quando sussistano dubbi circa la veridicità e/o adeguatezza dei dati identificativi di un cliente. Rispetto a tale ultima eventualità il d.lgs. 8/2016 ha aumentato la sanzione amministrativa, che attualmente è compresa tra un minimo di 5.000,00 € ed un massimo di 30.000,00 €.
La disciplina della depenalizzazione si applica anche retroattivamente (art. 8, d.lgs. n. 8/2016) per quei professionisti, revisori contabili e intermediari che abbiano già conseguito denunce all'Autorità giudiziaria a seguito di verifiche di inadempienza da parte della Guardia di Finanza.
Procedimento penale in corso?
Tuttavia, occorre distinguere a seconda che alla data di entrata in vigore della nuova normativa sia già in corso, o meno, un procedimento penale. In particolare:
se detto procedimento si è concluso con sentenza di condanna o decreto penale divenuti irrevocabili prima del 6/02/ 2016, il giudice dell'esecuzione, senza formalità, con ordinanza comunicata al pubblico ministero e notificata all'interessato (opponibile ex art. 666 c.p.p.) revoca la sentenza o il decreto, dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come reato (art. 8, comma 2);
se, invece, il procedimento è ancora in corso, si prevede (art. 9, comma 1, d.lgs. 8/2016) che il Pubblico Ministero trasferisca, entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, all'autorità amministrativa competente (da intendersi, per la materia qui di interesse, l'Unità di Informazione Finanziaria per l'Italia – UIF) gli atti dei procedimenti penali relativi ai reati trasformati in illeciti amministrativi, ad eccezione dei casi in cui il reato risulti prescritto o estinto per altra causa. In tale ipotesi, se il Pubblico Ministero non ha ancora esercitato l'azione penale, lo stesso annota la trasmissione nel registro delle notizie di reato (art. 9, comma 2), se il reato risulta estinto per qualsiasi causa, deve richiedere l'archiviazione a norma del codice di procedura penale (art. 9, comma 2). Qualora, invece, l'azione penale sia stata esercitata, il giudice pronuncia sentenza inappellabile di assoluzione perché il fatto non è previsto dalla legge come reato (art. 9, comma 3);
Infine, nel caso in cui sia stata pronunciata sentenza di condanna e vi sia stata impugnazione, il giudice dell'impugnazione dichiara che il fatto non è previsto dalla legge come reato e decide in merito ai soli effetti civili (art. 9, comma 3).
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Disciplina transitoria
Per le violazioni relative al periodo in cui costituivano ancora reato penale, esiste la possibilità per il professionista di mediare con l'autorità amministrativa competente, concordando un pagamento ridotto a saldo dell'ammenda prevista.
La legge, in proposito, prevede che, per i fatti commessi prima dell'entrata in vigore del decreto, la sanzione amministrativa non potrà essere superiore al massimo della pena originariamente inflitta per il reato (art. 8, comma 4, d.lgs. 8/2016).
In ogni caso, entro 60 giorni dalla notificazione degli estremi della violazione, si prevede che l'interessato sia ammesso al pagamento in misura ridotta, pari alla metà della sanzione, oltre alle spese del procedimento (art. 9, comma 5, d.lgs. 8/2016).
Si consideri, infine, che nel procedimento di applicazione delle sanzioni amministrative previste dal d.lgs. 8/2016, nel caso di più azioni poste in essere violando le disposizioni dell'art. 55, d.lgs. 231/2007, oggi divenute illeciti amministrativi, non dovrà applicarsi la pena prevista per la violazione più grave aumentata fino al triplo (cd. cumulo giuridico delle pene): il giudice amministrativo dovrà irrogare una sanzione pecuniaria pari alla somma delle singole sanzioni irrogabili per ciascuna violazione commessa.
Non sono state depenalizzate le altre fattispecie di reato previste all'articolo 55, commi 2-3,5,8-9, d.lgs. 231/2007.
Il d.lgs. 90/2017
Esso, attuativo della direttiva UE n. 2015/849 ed entrato in vigore il 4 luglio 2017 u.s., il Governo ha stabilito nuove norme in materia di antiriciclaggio, alcune delle quali riguardano direttamente gli avvocati.
Le disposizioni, ai sensi dell'art. 3, comma 4 lett. c) della Legge Antiriciclaggio - si applicano agli Avvocati solo quando:
compiono in nome o per conto del proprio cliente qualsiasi operazione di natura finanziaria od immobiliare,
assistono il proprio cliente nella predisposizione o realizzazione di operazioni riguardanti:
- il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali su beni immobili od attività economiche;
- la gestione di denaro, strumenti finanziari od altri beni;
- l'apertura o la gestione di conti correnti, libretti di deposito ed altri strumenti bancari;
- l'organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, gestione od amministrazione di società;
- la costituzione, gestione od amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi.
Per operazione si intende l'attività consistente nella movimentazione, trasferimento, trasmissione di mezzi di pagamento o compimento di atti negoziali a contenuto patrimoniale. Costituisce operazione anche la stipulazione di un atto negoziale, a contenuto patrimoniale, rientrante nell'esercizio dell'attività professionale o commerciale.
Le novità di cui al d.lgs. 90/2017 sono molteplici; la più importante, anche per la severità della relativa sanzione, è quella riguardante l'obbligo di denuncia immediata nel caso in cui si abbiano dei sospetti nei confronti del proprio cliente.
In concreto, come chiarito dal Consiglio Nazionale Forense, l'avvocato deve utilizzare le informazioni in proprio possesso e conoscere pertanto “adeguatamente” il cliente, con riguardo alle attività da questo svolte, alle sue capacità economiche ed alle finalità da questo perseguite.
La sanzione ammonta a 3.000,00 €, ma può essere maggiore nel caso in cui si vengano a sommare più violazioni gravi, ripetute o sistematiche.
Ad esempio, per una violazione plurima l'importo della sanzione è compresa in una forbice da 30.000,00 a 300.000,00 €. Se l'avvocato decide di non denunciare un'operazione sospetta in modo da trarne un vantaggio economico, la sanzione va dai 450.000,00 (vantaggio determinato) al 1.000.000,00 € (vantaggio indeterminato).
Invece, il d.lgs. 90/2017 elimina l'obbligo di tenere il registro clienti, condotta già depenalizzata dal d.lgs. 8/2016 anche con riguardo al caso in cui la registrazione sia stata effettuata in modo tardivo od incompleto.
Per quanto sopra, l'avvocato è ad oggi tenuto alla conservazione di tutti i documenti di identificazione dei propri assistiti e deve usare un notevole grado di attenzione alla verifica della clientela, in particolare quando assiste un soggetto diverso da una persona fisica.
In caso di mancata osservanza dell'obbligo di conservazione la sanzione è di 2.000,00€; in presenza di aggravanti (violazioni gravi, ripetute e sistematiche) essa può raggiungere i 50.000,00 €.
L'obbligo di denuncia di cui sopra trova una più chiara spiegazione nelle linee guida in materia di antiriciclaggio aggiornate dal Consiglio Nazionale Forense e riguarda le operazioni sospette effettuate da un proprio assistito, intendendosi per tali quelle che sembrano essere finanziate per mezzo di fondi dalla illecita provenienza.
Le sanzioni amministrative sono irrogate dal Ministero dell'Economia e delle Finanze con decreto, all'esito di un procedimento (regolato dalla L. n. 689/1981) nel quale il presunto trasgressore può presentare memorie difensive e chiedere di essere ascoltato. Il decreto è impugnabile dinanzi al Tribunale civile di Roma ed il termine di prescrizione delle sanzioni amministrative è di 5 anni dal giorno della commessa violazione.
